Au fil de mes rencontres avec des dirigeants, je m’aperçois que beaucoup d'entre eux ne connaissent pas les outils qu’ils peuvent mettre en place dans leur société. Résultat : nous nous retrouvons parfois dans des situations compliquées à gérer qui auraient pu être anticipées. Mon objectif est de vous faire (re)découvrir des outils, techniques et solutions qui peuvent être envisagés. Il n’y a pas de solution miracle, mais des options adaptées à chaque situation.
Pour évoquer ce sujet, j’ai souhaité interviewer une experte dans ce domaine en la personne de Claire Farge, avocate chez Fidal. Je la remercie pour le temps qu’elle a bien voulu me consacrer sur un sujet hautement important.
Christophe Pain : Claire, tout d’abord, merci pour votre temps. Pourriez-vous rappeler en quelques lignes ce qu'est une fiducie ?
Claire Farge : Une fiducie c’est un coffre-fort dont le contenu est réservé soit au paiement d’un créancier du constituant de la fiducie* pour le cas où ce dernier ne règlerait pas sa dette (c’est la fiducie-sûreté) soit à l’accomplissement d’une mission confiée au gardien du coffre-fort que l’on appelle le fiduciaire* (c’est la fiducie-gestion). La particularité de la fiducie est qu’elle opère un transfert de propriété au profit du fiduciaire sur les biens mis dans le coffre-fort (ou autrement dit le patrimoine fiduciaire). Ainsi seul le fiduciaire peut accomplir des actes de gestion sur les biens mis en fiducie. Mais il agit toujours en qualité de fiduciaire : ses pouvoirs de gestion ne lui sont conférés que pour l’exécution de la mission décrite dans le contrat de fiducie. Un patrimoine fiduciaire est donc un patrimoine d’affectation créé par contrat.
C.P. : Dans quels cas pourrions-nous mettre en place une Fiducie-gestion ?
C.F. : Les utilités de la fiducie-gestion sont très variées et restent encore à imaginer ! A titre d’exemples, on peut mettre en place une fiducie-gestion pour qu’elle s’active immédiatement afin :
On peut également mettre en place une fiducie mais prévoir que le transfert des biens est affecté d’une condition suspensive et dépend de la réalisation ou non de l’événement érigé en condition.
C.P. : Dans la situation évoquée au-dessus, comment la Fiducie pourrait répondre à la problématique des clients à savoir la continuité de la société et la protection des enfants ?
C.F. : La fiducie à effet différé et conditionnel permet à un dirigeant d’organiser le transfert des titres qu’il détient dans sa société opérationnelle ou holding au cas où il viendrait, par accident ou maladie à perdre ses facultés intellectuelles. Plutôt que de compter sur un tiers de confiance choisi dans son entourage et positionné comme mandataire de protection future (afin d’éviter à ce dernier la posture délicate d’être en « première ligne » en cas de conflit familial ou pour éviter la remise en cause de ses prévisions en cas de contestation judiciaire relative au maintien du mandat de protection future), le dirigeant va s’appuyer sur un fiduciaire pour organiser son remplacement ou la cession de sa participation, au cas où un accident de la vie l’atteindrait.
La mise en place d’une fiducie-prévoyance du dirigeant est particulièrement intéressante en cas de risque de conflit familial à l’apparition d’une situation de vulnérabilité du dirigeant ou si personne dans l’entourage du dirigeant n’est susceptible de pouvoir être l’interlocuteur dans les opérations de cession qui devront, le cas échéant, être menées. Elle n’empêche pas la présence de tiers de confiance dans la prise de décisions : ces derniers peuvent en effet être positionnés comme tiers protecteurs* de la fiducie. En cette qualité, ils pourront se voir reconnaître par le contrat de fiducie tous les pouvoirs qui sont reconnus par la loi au constituant de la fiducie.
C.P. : Quels sont les inconvénients que nous pourrions identifier ?
C.F. : La grande faiblesse de la fiducie française, par rapport à l’outil voisin que connaissent les anglo-saxons à savoir le trust, est qu’elle ne peut perdurer au-delà du décès du dirigeant et, plus largement, qu’elle ne peut servir à réaliser des libéralités. C’est la fameuse prohibition de la fiducie-libéralité.
Il a donc fallu à la pratique déployer une grande créativité pour faire émerger une véritable ingénierie de la fiducie patrimoniale. Ainsi, des montages validés par la doctrine la plus autorisée permettent d’organiser que des biens donnés ou légués à des personnes que le disposant juge incapables de savoir gérer ou de savoir le consommer conformément à leurs intérêts puissent être transmis à un fiduciaire auquel pourra être confié non seulement la mission de gérer le ou les actifs dans la continuité de la gestion du disposant (et notamment en s’adressant à des interlocuteurs historiques du disposant : banque, compagnie d’assurance, gestionnaires de patrimoine…) mais aussi de restituer au gratifié le bien qui lui a été transmis soit à une certaine échéance, soit périodiquement sous forme de rente, soit sous la forme de paiement de factures à présenter au fiduciaire et concernant par exemple certains postes particuliers de dépenses (professionnelles, de logement, de santé…) Il y a là une page blanche à écrire, sur-mesure, en fonction de chaque contexte. Dans tous les cas, la fiducie apporte la sécurité au disposant que l’actif transmis ne sera pas à la libre disposition du gratifié et qu’il sera protégé d’éventuelles tentatives de captation provenant d’un entourage indélicat.
C.P. : Quel est le rôle du conseil du client lorsque la Fiducie est active ?
C.F. : Il faut ici avoir à l’esprit que si la fonction de fiduciaire est réservée à certaines professionnels très limitativement énumérés par le code civil, parmi lesquels les avocats, en revanche celle de tiers protecteur de la fiducie est totalement ouverte.
N’importe lequel des conseils du client (notaire, expert-comptable, avocat, gestionnaire de patrimoine…) peut donc être positionné comme tiers protecteur et avoir à ce titre qualité pour recevoir les informations du fiduciaire et apporter à ce dernier les éclairages qui lui manqueraient pour la bonne exécution de sa mission. Cette fonction de tiers protecteur, qui n’est pas réservée aux professionnels et peut dont être occupée par des membres de la famille du constituant de la fiducie ou par des amis de ce dernier, peut être exercée gratuitement ou de manière rémunérée.
C.P. : Quel est le coût de la fiducie ?
C.F. : La mise en place de la fiducie génère en principe un coût d’ingénierie patrimoniale et un coût de rédaction du contrat de fiducie. Quand le contrat de fiducie est établi sous signature privée, les honoraires sont négociés librement. Lorsque le contrat de fiducie est notarié un émolument tarifé s’applique. La forme notariée est obligatoire dans trois cas : biens communs, biens indivis, biens immobiliers.
Il n’y a pas de patrimoine minimal pour une fiducie. Il pourrait même y avoir des fiducies portant sur des actifs d’un montant très faible (une action ou une part sociale par exemple). Il faut juste que le fiduciaire puisse exercer la mission qu’on lui confie. A l’épuisement des actifs fiduciaires, la fiducie s’éteint.
Merci Claire pour ces précieuses informations.
Lexique de la fiducie (*)
Le constituant : celui qui transfert un ou plusieurs biens dans un patrimoine fiduciaire
Fiduciaire : celui qui a les pouvoirs exclusifs de gestion sur les biens transférés en fiducie. Seuls peuvent être fiduciaires, aux termes de l’article 2015 C.civ. Les établissements de crédit, les sociétés de gestion, les compagnies d’assurance et les avocats.
Le bénéficiaire : celui auquel le fiduciaire doit remettre les biens ou ses revenus
Le tiers protecteur : celui qui veille à la préservation des intérêts du constituant et qui peut disposer de tous les pouvoirs que la loi accorde au constituant.
